Sobre el epígrafe VII: Derecho a la Herencia Digital
¿QUIÉN PUEDE EJERCER ESTE DERECHO?
Cualquier persona según la posición en que se encuentre: interesado/titular y legitimados/familiares/herederos:
- el usuario digital decide sobre su “herencia digital” y las instrucciones sobre qué hacer con su patrimonio digital cuando fallezca.
- los familiares, allegados y herederos de la persona fallecida, legitimados por la norma, pueden garantizar que se cumple la voluntad del fallecido o, en su defecto, tomar decisiones sobre qué hacer con su “herencia digital”.
¿QUÉ SE PROTEGE?
La herencia digital o el testamento digital. Se refiere a la gestión de nuestro patrimonio digital cuando fallecemos. Incluye:
- Derecho de sucesión al patrimonio digital con contenido económico.
- Derecho de acceso a determinados bienes digitales (por ejemplo, el contenido de nuestro perfil en las redes sociales).
-Mención a la defensa, preservación y memoria (derechos de la personalidad), por ejemplo, derecho a la intimidad pretérita. Tenemos derecho a la intimidad después de nuestro fallecimiento.
¿En qué se diferencia la identidad digital del patrimonio digital?
PATRIMONIO DIGITAL: conjunto de activos y elementos que una persona va acumulando a la largo de la vida en el contexto digital y que tienen valor para la sociedad.
Naturaleza intangible.
El patrimonio digital está formado por una heterogeneidad de bienes y elementos en la red cuyo tratamiento es distinto según sus características, el proveedor del servicio o, en su caso, su contenido económico.
Por ejemplo:
CUENTAS: relaciones de carácter contractual por la que un prestador de servicios de internet ofrece al usuario contenido digital. Se rigen por las condiciones generales establecidas por la empresa. Ejemplo: nuestros perfiles en redes sociales, cuentas de correos, etc.
CONTENIDOS: pueden ser suministrados por un proveedor de servicios o creado por el propio usuario como los correos electrónicos, publicaciones en redes, fotos, etc. y tienen relación directa con el ejercicio de derechos de la personalidad como el derecho a la intimidad, imagen o el de libertad de expresión, opinión o pensamiento.
DATOS PERSONALES susceptibles de protección póstuma: derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen en ralación con la identidad digital. Estos datos son tratados por los prestadores de servicios porque hemos dado nuestro consentimiento al contratar el servicio.
IDENTIDAD DIGITAL: Información generada por el ciudadano en el internet: manifestaciones, opiniones, publicaciones, compartir fotos, enviar correos. Imagen que un usuario proyecta en internet. Respuesta a la pregunta: ¿Quién soy en la red?
HUELLA DIGITAL: Rastro que se deja en internet cada vez que se accede, navega o interactúa.
CUANDO LA PERSONA FALLECE: ¿QUÉ SUCEDE CON SU PATRIMONIO DIGITAL? ¿DESAPARECE SU IDENTIDAD DIGITAL?
Dentro de la mal llamada “herencia digital” y como ya se ha mencionado, hay un contenido muy heterogéneo: nuestras redes sociales, cuentas de correo electrónico, archivos almacenados en la nube, suscripciones, fotos y videos compartidos, entre otros. Su tratamiento es distinto según el tipo de bien y pueden generar algún tipo de derecho sucesorio
Por eso hay que distinguir entre:
a) Derechos personalísimos que desaparecen con la muerte de la persona, ejemplo, el derecho a la vida o a la libertad.
b) Derechos patrimoniales: integran la herencia de la persona si se pueden transmitir
- Algunos pueden estar sujetos al Impuesto de Sucesiones y Donaciones, ejemplo, cuentas bancarias on line, ingresos derivados de contenidos subidos a las redes.
- Licencias de uso (plataformas de series, música, etc.): no transmisibles después del fallecimiento, se extinguen a la muerte del usuario.
- Contenido digital en redes sociales que implica un derecho de acceso para determinados legitimados del entorno del fallecido.
c) Parte del anterior contenido conforma parte de la identidad digital y puede ser objeto de protección. En este caso, más que un derecho de propiedad, hablamos de derecho de acceso. Ejemplo: archivos en un servidor o nube, perfiles en redes sociales. Relacionado de forma directa con la protección del derecho a la intimidad de la persona fallecida.
¿En qué consiste el derecho de acceso?
Las personas legitimadas o aquella o aquellas designadas por el interesado, se limitan a asegurar que se cumplen las instrucciones del fallecido. Ante la ausencia de estas “últimas voluntades”, las personas legitimadas pueden decidir mantener o eliminar determinadas cuentas o perfiles en redes sociales
No implica acceso al contenido de comentarios archivos, correos electrónicos excepto en aquellos casos que, por su valor económico, formen parte de la herencia.
La normativa sobre protección de datos, en concreto sobre la protección post mortem, arts.3 y 93 Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales establece algunas diferencias en relación a las acciones que pueden realizar los legitimados y quienes son estos legitimados.
El art. 96 LOPD, derecho al testamento digital, establece el derecho digital de los ciudadanos en virtud del cual determinados sujetos podrán acceder a los contenidos digitales de las personas fallecidas que estuvieran siendo “gestionadas por prestadores de servicios de la sociedad de la información”.
El llamado “testamento digital”, tal y como está regulado en este artículo, no es la disposición o manifestación mediante la cual el titular plasma como se van a disponer sus bienes después de su fallecimiento sino la regulación de como tramitar nuestra vida digital en las redes sociales en esa circunstancia; otros autores hablan de identidad digital o de huella digital después de la muerte.
¿Quién está legitimado para ejercitar estos derechos?
El art. 3 LOPD se refiere a los datos de la persona fallecida y regula que las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho y sus herederos, puedan solicitar el acceso a sus datos personales así como su rectificación o supresión en su caso, con sujeción a las instrucciones del fallecido.
Quién puede decidir (salvo que exista prohibición expresa de su titular):
- La persona designada expresamente por la persona fallecido
- Familiares, allegados o herederos de la persona fallecida
- Albacea testamentario
- Ministerio Fiscal: menores de edad o personas con discapacidad
Número elevado de legitimados.
Dificultad de probar la vinculación con el fallecido en las relaciones de hecho.
No se determinan orden de prioridad en el ejercicio del derecho.
El régimen especial de las redes sociales
El apartado 2 art. 96 LOPD trata específicamente de los perfiles en redes sociales. Concretamente de:
- La protección de datos personales porque los proporcionamos al rellenar el formulario de inscripción
- Que hacer con los contenidos digitales: fotografías, archivos o comunicaciones
Se refiere a contratos de carácter personalísimo no transmisibles a los herederos
Dos supuestos:
- La persona que fallece ha dejado instrucciones. Puede chocar con los condiciones generales de la red social.
- El fallecido no ha dejado instrucciones. Los legitimados pueden eliminar o mantener el perfil del fallecido pero no tienen acceso a su contenido, salvo que se obtenga una orden judicial que lo autorice o el propio fallecido haya dado su consentimiento. Cede ante el derecho de los herederos cuando el contenido es susceptible de formar parte de la herencia.
IMPORTANTE: Hay que ver lo que establece cada proveedor de servicio y que tiene previsto ante la muerte del usuario. Previsión unilateral que puede chocar con la decisión del fallecido.
Previsiones de algunos de los proveedores de servicios más conocidos:
¿Hay que hacer un testamento digital?
No existe un testamento digital. Con ese concepto, que puede generar confusión, la Carta de Derechos Digitales y la norma sobre protección de datos se refiere a las instrucciones y decisiones respecto a nuestro patrimonio digital, una vez hayamos fallecido o, en defecto de previsión, quién está legitimado y que acciones puede ejercer.
La información sobre todo nuestros bienes digitales, en sentido amplio, se puede contener en el testamento civil o en un documento independiente de voluntades digitales y es indiferente que tengan o no valor patrimonial:
- El testamento ante notario es el medio idóneo para la disposición de las últimas voluntades digitales porque puede incluirse en este instrumento tanto contenido patrimonial como extrapatrimonial y es el único medio para nombrar a herederos y albaceas con plena eficacia frente a terceros. Problema: Hay que dejar especificada la información sobre los bienes digitales incluidas las claves de seguridad, por lo que pueden acceder a esa información no solo los herederos sino también legatarios, albaceas y aquellas personas a las que la norma o el interesado les reconozca el derecho o facultad para ello. El cambio de las claves, obliga a modificarlo, lo que puede suceder varias veces a lo largo de la vida del interesado
- Creación de un documento complementario al testamento que recoja las claves y las indicaciones sobre su uso. Se recomienda que se haga ante notario
¿Se pagan impuestos por la herencia digital?
Si tienen contenido económico y por tanto, suponen un incremento patrimonial para los herederos, hay obligación de incluirlos en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Ejemplo: ingresos obtenidos por creadores de contenidos digitales por sus publicaciones en redes sociales
Los herederos y legatarios tienen que aceptar la herencia. Para evitar sorpresas desagradables, la aceptación debe ser a beneficio de inventario porque hay que recordar que se heredan también las deudas
Atendiendo a la normativa civil de sucesiones, la persona designada como heredero sólo podrá disponer de los bienes y derechos de naturaleza digital transmisibles en la medida en que acepte expresamente su condición, adquiera la titularidad (transmisión mortis causa) y liquide el impuesto correspondiente, el Impuesto de Sucesiones y Donaciones
La aceptación de la herencia puede ser a beneficio de inventario: las deudas se saldan con el patrimonio del fallecido y solo se hereda los bienes que resten.
El Impuesto de Sucesiones y Donaciones es un impuesto de titularidad estatal cedido a las CCAA por lo que hay que acudir a la normativa de la Comunidad Autónoma de residencia del fallecido para conocer cómo tributa y cuánto tenemos que pagar.
Con respecto al patrimonio digital es complejo por:
- La determinación del valor de los bienes y derechos digitales con contenido patrimonial
- Incertidumbre de dónde ubicarlos en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones
- No hay actualmente una regulación clara en el ámbito tributario sobre qué son algunos bienes digitales a efectos del Impuesto de sucesiones. Por ejemplo, ¿cómo tenemos que considerar a los bitcoins u otras monedas virtuales?
- Determinar el nexo físico o la localización de los mismos, es decir, el ámbito territorial: ¿en qué territorios se encuentran ubicados los bienes a efectos fiscales?. Fundamental para saber dónde tributan
- Si no se ha incluido el patrimonio digital dentro del testamento o no ha habido ninguna previsión en este sentido, desconocimiento de si hay bienes o qué bienes hay y su contenido genera mucha inseguridad.
Este derecho debe distinguirse del derecho a la herencia regulado en el artículo 33.1 Constitución Española.
La herencia y el testamento civil no son conceptos equivalentes a la herencia digital y al testamento digital:
- La herencia civil comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan a su muerte y el testamento es el negocio jurídico donde se recoge.
- La herencia digital es la gestión de la identidad digital y del patrimonio digital de una persona cuando fallece y el testamento digital es la guía de instrucciones de qué hacer con esos bienes digitales.
Este derecho debe relacionarse con:
- El derecho a la herencia, en cuanto que los bienes que integran el patrimonio digital tengan contenido patrimonial o no, forman parte de la misma y pueden incluirse en el testamento
- Derecho a la intimidad incluso cuando la persona fallece
- Derecho a la identidad digital (art. II Carta Derechos Digitales)
¿POR QUÉ ES IMPORTANTE ESTE DERECHO?
- Desconocimiento por parte de los ciudadanos de que pasa con sus bienes o contenidos digitales cuando fallecen
- Desconocimiento de las actuaciones a realizar sobre los bienes o contenidos digitales cuando un familiar fallece
- Desconocimiento de la existencia de esos bienes por parte de los familiares o entorno cercano
- Variedad de elementos que pueden ser reconducibles a la materia llamada “herencia digital” y que justifica su complejidad.
VENTAJAS E INCONVENIENTES
Ventajas
✅ Dar visibilidad a cuestiones que son muy novedosas y desconocidas para el público en general
✅ Saber qué decisiones y que acciones podemos hacer respecto a nuestro patrimonio digital o respecto al de una persona cercana (familia o relación de hecho)
✅ La garantía de que en el mundo digital nuestros derechos existen exactamente igual que el mundo no digital. Su principal diferencia es el cambio de formato de las relaciones sociales
Inconvenientes
❌ La difícil adaptación del derecho a los cambios tecnológicos
❌ La dificultad de asumir los cambios tecnológicos por falta de capacitación, desconocimiento, etc.
¿CUÁL ES PAPEL DE LOS PODERES PÚBLICOS?
Como ya se ha mencionado, debido a la heterogeneidad del contenido del patrimonio digital, el papel de los poderes público es amplio:
- Protección de los derechos regulados en el artículo 18 Constitución, principalmente el derecho a la intimidad incluso cuando el titular del derecho haya fallecido.
Ante su vulneración se puede solicitar la tutela de los tribunales y el amparo del Tribunal Constitucional, al ser un derecho fundamental.
Fundamento artículo 53 Constitución Española.
- Derecho a la herencia: implica que los poderes públicos están obligados a garantizar que los ciudadanos puedan ejercer, sin obstáculos, ese derecho tal y como establece el art. 9.2 CE
- Ámbito tributario, los poderes públicos tienen la obligación de recaudar recursos para el sostenimiento de los gastos públicos y, en el caso de que los ciudadanos no cumplan con la obligación de tributar de acuerdo con su capacidad económica, deberá exigirlo a través de las actuaciones que le atribuye la ley y, en su caso, sancionar a los incumplidores.
Fundamento artículo 31 Constitución Española.
¿CÓMO ESTÁ REGULADO EL EJERCICIO DEL DERECHO?
Desarrollado en España por los arts. 3 y 96 Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (en adelante LOPD)
Desafíos para el legislador
La mayor parte de la ciudadanía desconocemos
- la huella digital que dejamos en internet cuando interactuamos, dejamos comentarios, etc.
- Qué pasa con nuestros bienes cuando fallecemos
- Qué podemos hacer con el patrimonio digital cuando un familiar o allegado fallece
- Si hay que pagar algún impuesto
Los poderes públicos deben hacer un esfuerzo para informar a la sociedad de todas estas cuestiones y asistirlos para que puedan ejercer en plenitud sus derechos
Las normas que regulan estas cuestiones deben ser claras, accesibles y no generar conflictos pero la novedad que suponen todos estos temas y el desarrollo tecnológico implican para el legislador una gran complejidad.
CONSEJOS DE INTERÉS
PLANIFICACIÓN PATRIMONIAL DIGITAL
La mejor solución es que el usuario realice una planificación patrimonial digital: establecimiento de forma expresa las disposiciones y directrices relacionadas con la gestión y transmisión de los activos digitales y el nombramiento de una persona a la que designe como representante mediante:
- Disposición especifica en el testamento
- Documento independiente ante notario
Tareas a realizar por el usuario:
- inventario de todas las cuentas y servicios digitales que utilizas. Borrar todas aquellas cuentas que no se utilicen
- instrucciones sobre cómo quieres que se gestionen las cuentas
- detallar las últimas voluntades sobre los contenidos digitales.
- Decide quien quieres que reciba los bienes digitales patrimoniales, quien quieres que gestione tu identidad digital
- Guardar contraseñas en un lugar seguro o utiliza un gestor de contraseñas
El representante debe asegurar que se cumplen las disposiciones de la persona fallecida.
GESTIÓN DE LA HERENCIA DIGITAL (cuando no hay planificación por el fallecido ni declaración de última voluntad):
- Reunir la documentación necesaria, por ejemplo, el certificado de defunción del fallecido, demostrar que eres familiar, etc.
- Conocer el patrimonio digital: cuentas de correos, cuentas bancarias on line, criptoactivos. Puede ser complejo y difícil: revisar dispositivos, gestor de cuentas (si tenía)
Gestión de los bienes digitales. Dependerá de su tipología:
Redes sociales: eliminación y cuentas conmemorativas
Cuentas bancarias on line: contar con un testamento o que el fallecido haya designado a los beneficiarios
Almacenamiento en la nube: dependerá del proveedor de servicios
- Contactar como los proveedores o servicios: ponerse en contacto con cada plataforma o servicio para ver su política y si estás legitimado poder decidir si eliminar la cuenta o convertirla en conmemorativa
Existen empresas que ofrecen servicios de gestión de cuentas on line, redes sociales y documentos de carácter digital.
PARA SABER MAS
NORMAS
Constitución Española:
Artículo 18
- Art. 18.3 CE: Derecho al secreto de las comunicaciones sea el contenido de carácter íntimo o no.
- Derecho al honor, a la intimidad y a la imagen. Art.18.4 CE, el legislador limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos
https://app.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=18&tipo=2
- Art. 33.1: Derecho a la propiedad privada y a la herencia digital
https://app.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=33&tipo=2
- Art. 53: De las garantías de las libertades y de los derechos fundamentales
https://app.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=53&tipo=2
NORMAS EUROPEAS
Art.16 TFUE y el art. 8.1 Carta de los Derechos Fundamentales de la UE establecen que toda persona tiene derecho a la protección de los datos personales que le conciernen
TFUE y TUE https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-Z-2010-70002
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-Z-2010-70003
Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.
Precedente: Directiva 95/46/CE relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta a los datos personales y libre circulación
Finalidad: poner fin a las divergencias existentes en las normas dictadas por los EEMM respecto a la protección de los datos personales
Excluye expresamente de su ámbito de regulación la protección de datos de la persona fallecida
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2016-80807
NORMAS NACIONALES
Código Civil: Sucesiones
Art. 32 Cc, defensa o protección de la intimidad pretérita del difunto
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763
Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo, de Protección civil al honor, la intimidad y la imagen (derecho a la intimidad)
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1982-11196
Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de datos y garantía de los derechos digitales
Transposición del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos. El Reglamento traslada a los EEMM la responsabilidad de crear un marco normativo apropiado sobre la protección de datos de personas fallecidas porque no se trata en la citada norma europea.
Razón: materia de especial sensibilidad por su complejidad y la pluralidad de tradiciones jurídicas.
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2018-16673
Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto de Sucesiones y Donaciones
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1987-28141
Cataluña - Ley 10/2017, de 27 de junio, de las voluntades digitales y de modificación de los libros segundo y cuarto del Código Civil de Cataluña (primera regulación en derecho español del fenómeno específico del patrimonio digital)– modifica los artículos 222-2, 421-2 y se añaden los artículos 411-10, 421-24 y D.A. 3ª del Código civil catalán: voluntades digitales en caso de muerte o incapacidad, así como el registro electrónico de voluntades digitales.
https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2017-8525
INSTRUMENTOS DE SOFT LAW:
- Declaración europea sobre los derechos y principios digitales
https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32023C0123(01)
- Carta Iberoamericana de Principios y Derechos en Entornos Digitales aprobada en marzo de 2023.
https://www.segib.org/?document=carta-iberoamericana-de-principios-y-derechos-en-entornos-digitales
- Carta de la UNESCO sobre la preservación del patrimonio digital de 16 de enero de 2024
https://unesdoc.unesco.org/ark:/48223/pf0000229034_spa
JURISPRUDENCIA
Sentencias Tribunal Constitucional sobre el derecho a la intimidad en el ámbito digital reconocido por la Constitución en el art.18 (+)
STC 94/1998, de 4 de mayo y previamente la STC 254/1993, a la que hace referencia, considera que la garantía de la intimidad que incorpora el art. 18.4 “adoptaba un entendimiento positivo” que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia personal
Sentencias Tribunal Constitucional sobre derecho a la protección de datos
STC 292/2000, de 30 de noviembre: El objeto de protección del derecho a la protección de datos no se reduce solo a los datos íntimos de la persona porque su objeto no es solo la intimidad personal. Por consiguiente también alcanza aquellos datos personales públicos que por el hecho de serlo, de ser accesibles al conocimiento de cualquiera, no escapan al poder de disposición del afectado porque así lo garantiza su derecho a la protección de datos.
“Los datos incorporados son todos aquellos que identifiquen o permitan la identificación de la persona, pudiendo servir para la confección de su perfil ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o que sirvan para cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias constituye una amenaza para el individuo”
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1978-31229
ARTÍCULOS Y LIBROS
COBAS COBRELLA, M.E., “Testamento digital. Mito o realidad”, Declaración de voluntad en el entorno virtual, Aranzadi.
CUCURULL POBLET, T., “Mas allá de lo tangible: la herencia de los activos digitales”, Revista Claves Jurídicas, 13, 2024.
MORALEJO IMBERNON, N., “El testamento digital en la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de los datos personales y garantía de los derechos digitales”, ADC 2020.
MORENO MARÍN, M.D., “Aproximación a la transmisión mortis causa en el patrimonio digital”, Declaración de voluntad en el entorno virtual, Aranzadi.
OTERO CRESPO, M., “El derecho de sucesiones en clave digital. Algunas consideraciones a propósito del testamento digital y de la herencia digital en el ámbito del derecho común”, Declaración de voluntad en el entorno virtual, Aranzadi.
PALANCO CÁRDENAS, C., “La transmisión por causa de muerte del patrimonio digital”, Actualidad jurídica Iberoamericana nº20 bis, 2024.
SANTOS MORON, M.J., “La denominada “herencia digital”: ¿necesidad de regulación?. Estudio de derecho español y comparado”, Cuadernos de derecho transnacional, vol. 10 nº 1, 2018.
https://fiscalblog.es/fiscalidad-de-las-herencias-digitales/
Autoría:
Julia María Díaz Calvarro
Universidad Carlos III de Madrid.
Instituto de Derecho Público comparado “Manuel García Pelayo”